Sumário:1.Introdução: os ilícitos previdenciários e a Lei 9.983/2000 2.Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) 2.1.Qualificação jurídica. 2.2.Tipos similares de apropriação indébita previdenciária 2.3.A prescindibilidade do animus e o crime omissivo próprio 2.4.Extinção da punibilidade 2.5.Perdão judicial 2.6.REFIS 2.7.Princípio da insignificância 2.8.Pendência de recurso administrativo 3.Inserção de dados falsos (art. 313-A, CP) 4.Alteração não autorizada no sistema informatizado da Previdência (art. 313-B, CP) 5.Sonegação de contribuição (art. 337-A) 6.Divulgação de informações sigilosas ou reservadas (art. 153, § 1º, CP) 7. Falsidade documental (art. 296, inciso III, do § 1º) 8.Falsificação de documento público (art. 297) 9.Estelionato contra a previdência 10.Considerações finais. 11.Referências.
1.Introdução: os ilícitos previdenciários e a Lei 9.983/2000
O objetivo do presente artigo é fazer uma análise dos ilícitos previdenciários, dando ênfase às prescrições da Lei 9.983. Parte-se aqui da premissa de que o direito de inclusão dos cidadãos na esfera da proteção da seguridade social pressupõe a incolumidade do seu patrimônio como meio eficaz para assegurar os recursos materiais que se destinam a justa distribuição dos benefícios e serviços aos usuários do sistema previdenciário. Como a solidariedade social e a boa-fé dos contribuintes são condições indispensáveis ao funcionamento da estrutura de seguridade social, o legislador impôs a proibição de condutas que se reputam lesivas ao funcionamento da Previdência Social. As condutas rechaçadas pelo legislador classificam-se em ilícitos meramente obrigacionais e ilícitos penais.
A sonegação de contribuição previdenciária foi considerada mero ilícito administrativo até o advento da Lei 3.897, de 26.8.1960, a qual mandava aplicar as penas do crime de apropriação indébita tipificado no art. 168, do Código Penal. A aplicação deste dispositivo foi estendida à sonegação do salário-família, por força do Decreto-Lei 66, de 21.11.1966. Em 27.12.1990, foi aprovada a Lei 8.137 que incluía os crimes previdenciários entre os crimes contra a ordem tributária. Posteriormente, a matéria foi disciplinada pela Lei de Custeio (8212, de 24.7.1991) que reduziu inclusive as penalidades, mas que, segundo o STJ (5ª Turma, HC 85926 / GO, julg. 15.5.2008, DJe 23.6.2008, Ministro Arnaldo Esteves Lima), não provocou a chamada "abolitio criminis", que consiste em descriminalizar uma conduta em face da lei nova, extinguindo a execução da pena prevista na legislação revogada.
Os ilícitos meramente obrigacionais consistem em violações dos deveres contratuais dos contribuintes. Assim, a falta de pagamento ou a recusa de renovação de cadastro são ilícitos meramente obrigacionais.
Os ilícitos criminais praticados contra o sistema previdenciário foram disciplinados pela Lei 9.983/2000, que introduziu no Código Penal as figuras típicas seguintes:
- Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP)
- Inserção de dados falsos (art. 313-A, CP)
- Alteração não autorizada no sistema informatizado da Previdência (art. 313-B, CP)
- sonegação de contribuição (art. 337-A)
- Divulgação de informações sigilosas ou reservadas (art. 153, § 1º, CP)
- Falsidade documental (art. 296, 1º)
- Falsificação de documento público (art. 297)
- Violação de sigilo funcional (art. 325, §§ 1º e 2º, CP)
Embora o código trate de crimes contra a previdência, o mais correto seria falar-se em delitos praticados contra a seguridade social, posto que parte das contribuições sociais é destinada à saúde e à assistência social. Os crimes a seguir estudados exigem sempre a conduta dolosa, não admitindo a culpa.
2. Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP)
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
2.1.Qualificação jurídica.
a)Conceito e objetividade jurídica
"Deixar de repassar" corresponde a não transferir ou recolher o valor recebido para o titular do crédito juridicamente reconhecido, isto é, a União.
O núcleo do tipo é o verbo "deixar de repassar"
A caracterização do crime depende da ausência de repasse após certo prazo, que é definido em lei para o recolhimento aos cofres da União.
O objeto jurídico tutelado pela norma penal é o patrimônio da sociedade, uma vez que o art. 195, da CF, diz que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
O objeto ou bem jurídico tutelado pela norma penal é o patrimônio da Seguridade Social.
O objeto material é a contribuição recolhida.
A apropriação indébita previdenciária exige a conduta "deixar de repassar" e o objeto "as contribuições recolhidas dos contribuintes" e o elemento temporal "no prazo e forma legal ou convencional".
A figura típica pressupõe a existência do recolhimento, contribuindo assim para a frustração dos recursos que se destinam ao financiamento dos bens e serviços ofertados pela Previdência Social.
Há uma distinção entre descontar e recolher. Desconta-se do segurado e recolhe-se para a União.
O caput do artigo trata da hipótese de substituição tributária, que consiste na atribuição, imposta legalmente a um responsável tributário, de deduzir do valor do tributo devido na ocorrência do fato gerador e deixá-lo de repassar ao erário.
O art. 121, do CTN define a possibilidade de o responsável tributário ser sujeito passivo da obrigação:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
b)Elemento subjetivo
Não existe o crime citado na forma culposa.
c)Sujeitos ativo e passivo (crime próprio)
O sujeito ativo é aquele que tinha a obrigação de repassar o valor à União. Por isso se diz que tal crime é próprio.
Trata-se de crime próprio, ou seja, é uma espécie de delito que segundo a lei só pode ser cometido por uma determinada pessoa, ao passo que o crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa.
Aqui o crime é próprio sob o aspecto do agente ativo, isto é, o autor será sempre aquele que tem a obrigação de recolher o valor descontado a título de contribuição previdenciária.
O agente ativo é aquele a quem incumbe efetuar a retenção e o recolhimento das contribuições.
Embora o art. 30, incisos I e IV, da Lei de Custeio, fale que a obrigação de arrecadação das contribuições previdenciárias é da empresa ou da consignatária ou da cooperativa, a punição não pode ser suportada pela pessoa jurídica, mas por seus representantes
Assim, enquadra-se na hipótese o titular de firma individual, os sócios solidários, os gerentes, diretores ou administradores.
Ele é próprio também sob o aspecto do agente passivo que será sempre a União.
Segundo Carlos Alberto de Castro (2008, p. 399), o sujeito passivo é o contribuinte. Para Rogério Greco (2009, p. 447), o sujeito passivo seria a Previdência Social que representa o Estado por meio da União.
Para evitar a responsabilização penal de quem não cometeu o crime, diz a jurisprudência que o sócio gestor é quem deve responder pelo crime (RTJ 49/388). O prefeito pode ser responsabilizado, conforme decidiu o antigo TFR (HC 72271-7, de 14.10.1995, Min Moreira Alves, RDDT 5/173).
d)Consumação e elemento temporal
Segundo o STJ, a consumação do crime não decorre do desconto efetuado sobre a remuneração do contribuinte, mas ocorre com o não recolhimento tempestivo do valor que o agente abateu do crédito do contribuinte.
e)Crime de mera conduta
A figura típica do art. 168-A, levando-se em conta o resultado, é crime de mera conduta (Resp 433295/AL, 6ª T, DJ 4.6.2007, Rel. Paulo Gallotti).
A teoria normativa afirma que inexiste crime sem resultado, já que todo ato delitivo resulta num dano ou perigo de dano, ao passo que a teoria naturalística diz que nem todo crime produz um resultado, isto é, a alteração no mundo físico. Assim, na lesão corporal há um resultado naturalístico, tendo em vista que há a alteração do aspecto físico. No crime de mera conduta não existe correlação com a alteração exterior, sendo bastante a conduta. Por isso que no crime de apropriação indébita previdenciária, o legislador descreve apenas a conduta (deixar de repassar…). Clarificando a qualificação ora discutida, Damásio faz uma distinção entre os crimes de mera conduta, a exemplo do previsto no art. 168-A, e os ditos crimes formais.
"Distinguimos os crimes formais dos de mera conduta; estes são sem resultado; aqueles possuem resultado, mas o legislador antecipa a consumação à sua produção; no crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente. Exs: violação de domicílio (art. 150), desobediência (art. 330). (…) No crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não se exige a sua produção para a consumação. No crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação.Exs crime contra a honra, ameaça…" (Damásio, 1992, p. 168).
A jurisprudência do STJ vinha decidindo que o crime de apropriação indébita previdenciária não exigia um resultado naturalístico, caracterizando-se, portanto, como crime material (STJ, RHC 20.096/SC, DJ 13.8.2007, p. 389, Ministra Laurita Vaz). Em decisão mais recente, o STJ modificou a sua posição (STJ 5 ª Turma, HC 96348 / BA, julg. 24.6.2008, DJe 4.8.2008, Min. Laurita Vaz) para acompanhar o entendimento do STF cuja ementa segue:
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. (STF Pleno, nq-AgR 2537 / GO – GOIÁS, julg. 10.3.2008, pub. 13.6.2008, Relator(a): Min. Marco Aurélio).
A mencionada decisão do STF tem uma grande repercussão, haja vista que sendo visto como crime material exige, além da conduta do agente, a descrição do evento danoso, isto é, um resultado, demandando, em conseqüência, a prova da intenção do agente.
f)Tentativa
A doutrina não tem uma posição firme sobre a questão da tentativa no crime do art. 168-A, do CP. Parece acertada a posição de Rogério Greco (2009, p. 448) ao entender que se trata de crime omissivo próprio de mera conduta que não admite a tentativa.
g)Crime instantâneo e monossubsistente
Trata-se de crime instantâneo, eis que a sua consumação se verifica no mesmo instante em que se vence o prazo para o agente efetuar o recolhimento e deixa de repassar a quantia a quem de direito. Isso significa que não há uma continuidade temporal, a exemplo do que ocorre no seqüestro.
Segundo Castro (2008), o crime pode ser continuado se persistirem os repetidos atos omissivos.
Ele é monossubsistente porque se realiza com um só ato (deixar de repassar). Difere, portanto, dos crimes plurissubsistentes, a exemplo, do crime de estelionato que exige o emprego da fraude e, ainda, a vantagem ilícita em prejuízo alheio.
h)Crime de forma vinculada
O crime de apropriação indébita previdenciária é de forma vinculada porque o tipo penal descreve ou especifica a atividade do agente. È diferente do homicídio, p. ex., que é um crime de forma livre já que pode ser cometido por diversas formas.
i)Crime não-transeunte
O crime transeunte é aquele que não deixa vestígio, ao passo que o não-transeunte guarda vestígio. No caso do crime em comento, o vestígio é a falta de recolhimento.
j)Pena:
Em relação à disciplina contida na Lei de Custeio, houve a diminuição da pena máxima cominada que antes era de 06 anos e passou para 05 anos. O atual Código Penal prevê pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
k)Ação Penal e competência:
A ação penal é pública incondicionada.
Nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processa e julgar o autor do crime citado.
l)Prisão
Discute-se sobre a constitucionalidade do art. 168-A, do Código Penal, sob a alegação de que este instituiu a prisão por dívida, ferindo o teor do artigo 5º, inciso LXII que afirma: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. O STF entende que não há inconstitucionalidade, mesmo porque o fato que enseja a pena não é a dívida, mas a conduta de efetuar o repasse a quem de direito.
EMENTA: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes. 2. Os pacientes deixaram de recolher contribuições previdenciárias em valores muito superiores àquele previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicação do art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restante dos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal. 3. Ordem denegada. (STF, 2ª Turma, HC 91704 / PR – PARANÁ, julg. 06.5.2008, pub. 20.6.2008, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA).
Conforme demonstra o acórdão o sacrifício da liberdade decorre de um delito, isto é, de uma conduta descrita como típica de crime e não como um mero inadimplemento obrigacional que constitui uma dívida civil.
2.2.Tipos similares de apropriação indébita previdenciária
O § 1 º, do art. 168-A descreve os tipos similares de apropriação indébita previdenciária:
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
A hipótese do inciso I consiste no ato omissivo "deixar de recolher" o valor que é descontado do pagamento efetuado, o que é diverso daquele previsto no caput que é "deixar de repassar" o valor das contribuições recolhidas dos contribuintes. O sentido do inciso caput do art. 168-A está bem explicitado nas palavras de Martinez (2000, p. 885):
"Repassar é fazer o pagamento: a) na rede bancária; b) no próprio INSS (por exemplo, quando ele paga o salário-maternidade) e até c) na Justiça Federal. Desses agentes arrecadadores obtendo a prova (v.g. GPS quitada ou outra modalidade), pouco importando o destino posterior da importância, nem mesmo se chega efetivamente aos cofres do FPAS. Arrecadado o deduzido da remuneração ou da nota fiscal, apropriado do contribuinte de fato (v.g. segurado, produtor rural, clube de futebol etc) impõe-se vertê-lo à Previdência Social (consoante as prescrições legais). (…) "[No inciso I] diferentemente do caput aqui o legislador fala em quem deixar de recolher (…) é a dedução cujo valor foi ou não repassado."
O Procurador da República Francisco Dias Teixeira (2001, p. 387) explicita o alcance do caput do art. 168-A:"Essa hipótese refere-se aos estabelecimentos bancários, ou quaisquer outros, autorizados a receber, do contribuinte, o recolhimento de contribuição previdenciária e que, no entanto, deixem de repassar à Autarquia, no prazo legal (…)".
Assim, o caput do art.168-A, do CP, reflete a responsabilidade de quem recolhe do contribuinte (ex. agência bancária) e a hipótese do inciso I descreve a responsabilidade de quem desconta do pagamento efetuado a segurados (ex: empregador que desconta do empregado), terceiros (tomador que desconta da nota fiscal do prestador de serviços) ou arrecadada do público (ex: a federação de futebol que desconta da renda do espetáculo).
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
O inciso II trata de quem deixa de recolher contribuições de quem embutiu no valor da despesa contábil ou no custo relativo à comercialização ou à prestação do serviço. Assim, a finalidade é evitar que o agente se aproprie do valor cujo ônus previdenciário foi suportado pelo cliente.
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
O inciso III refere-se ao exemplo clássico do salário-família. O art. 68, da Lei 8.213, diz que as cotas do salário-família serão pagas pela empresa, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições. O art. 69, da mesma lei, prevê que o salário-família devido ao trabalhador avulso poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbirá de elaborar as folhas correspondentes e de distribuí-lo. Em tais situações, incidirá a hipótese do inciso III se a empresa sonegar o pagamento, mesmo que tenha recebido o valor a título de reembolso.
Atualmente a hipótese não se aplica em caso de salário-maternidade, haja vista que o citado benefício é pago diretamente pelo INSS, conforme parágrafo único, do art. 71-A, da Lei 8213.
2.3. A prescindibilidade do animus e o crime omissivo próprio
O crime de apropriação indébita previdenciária é delito omissivo próprio ou de pura omissão, independentemente do resultado posterior. Segundo Damásio de Jesus (1992, p. 170) os crimes omissivos próprios "se denominam os que se perfazem com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um resultado posterior. O resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa."
Assim, não há a necessidade do animus rem sibi habendi (intenção de ter a coisa para si), conforme decidiu o STJ.
RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é omissivo próprio e o seu dolo é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal. 2. No sistema processual penal brasileiro, em regra, o ônus da prova pertence à acusação, mas, no caso concreto, não é possível exigir do órgão ministerial demonstração de elementares que inexistem no tipo penal. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 5ª Turma, REsp 866394 / RJ, julg. 27.3.2008, DJe 22.4.2008, Ministra Laurita Vaz).
Súmula TRF/4ª nº 69: "A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art.95, "d", da Lei 8.121/91"
2.4.Extinção da punibilidade
Diz o § 2º, do art. 168-A [01] que será extinta a possibilidade se o agente, espontaneamente:
- declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores;
- presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
A extinção está condicionada a ocorrência de quatro ocorrências por parte do agente que deve: informar, declarar, confessar e pagar. Informa sobre o fato delituoso. Declara sobre o seu débito, confessa a autoria do delito e paga o valor do principal e dos acessórios.
Há certa imprecisão do legislador ao dizer que a confissão e o pagamento devem ocorrer antes da ação fiscal. Numa interpretação literal gera-se uma ambigüidade que consiste em se saber se a ação de que fala o Código é a ação judicial ou o procedimento administrativo fiscal. A jurisprudência afirma que se trata da atuação da fiscalização da Secretaria da RFB que constata o fato e lavra o auto de infração e notifica o infrator.
Em 30.5.2003, foi aprovado § 2º, do art. 9º, da Lei 10.684 que estabeleceu o seguinte:
Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
Com base no dispositivo transcrito, o STJ tem admitido que o pagamento integral da dívida extingue a punibilidade do agente, ainda que ocorrido após a denúncia. [02]
2.5.Perdão judicial
A hipótese de perdão judicial consta do § 3º, do art. 168-A, do Código Penal, concede a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena ou limitar esta somente à multa:
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).
Alguns tribunais entendem que a real situação da empresa pode caracterizar a inexigibilidade de conduta, admitindo que tais agentes comprovem a excludente.
Súmula TRF/4ª nº 68: "A prova de dificuldades financeiras, e conseqüente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia"
O STJ não acata como excludente de antijuridicidade a tese da inexigibilidade de conduta diversa baseada nas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa (STJ 5 ª Turma, HC 115499 / SP, julg. 27.11.2008, DJE 19.12.2008,Ministra Laurita Vaz).
2.6.REFIS
O REFIS é um Programa de Recuperação Fiscal instituído pela Lei 9.964, de 10 de abril de 2000, que tem como objetivo renegociar dívidas, de modo a permitir o parcelamento com base num percentual do faturamento da empresa, que pode variar entre 0,3% e 1,5%. Logo, em tal hipótese, não existe a fixação de um prazo para o pagamento dos débitos fiscais e previdenciários. Ao invés da quitação pelo valor total dividido em parcelas fixas, os devedores fazem amortizações de acordo com o faturamento da empresa.
Uma das finalidades do REFIS é a regularização de créditos da União, notadamente aqueles comumente arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. O § 3º, do art. 1º, prescreve que o REFIS não alcança os seguintes débitos:
I – de órgãos da administração pública direta, das fundações instituídas e mantidas pelo poder público e das autarquias;
II – relativos ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR;
III – relativos a pessoa jurídica cindida a partir de 1o de outubro de 1999.
Após optar pelo REFIS, a empresa optante concede, no mínimo, um tipo de garantia (fiança, hipoteca, penhor, anticrese e seguro) no valor do débito consolidado objeto do parcelamento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva, desde que a adesão ao programa tenha ocorrido antes do recebimento da renúncia, consoante se deduz da letra do art. 15, da Lei 9.964/2000. O mesmo entendimento aplica-se ao optante do PAES, conhecido por REFIS-II e instituído pela Lei 10.684, de 30.5.2003.
2.7. Princípio da insignificância
O princípio da insignificância é uma construção doutrinária e, mais, ainda de índole jurisprudencial que consiste em excluir da incidência da legislação criminal a conduta que, embora descrita como crime, não representa relevante poder ofensivo ao objeto tutelado juridicamente.
Há certa oscilação na jurisprudência no tocante ao valor que se toma como referência para a determinação da insignificância.
A jurisprudência vem tomando como base os valores fixados pelo Ministro ao qual está vinculado o órgãos arrecadador, com base na Lei 8212: "Art. 54. Os órgãos competentes estabelecerão critério para a dispensa de constituição ou exigência de crédito de valor inferior ao custo dessa medida."
Há decisões do STJ considerando que o valor insignificante é o de até R$ 1.000,00, conforme Portaria MPAS 4.943/1999. Segundo decisão do STF insignificante é valor máximo de R$ 5.000,00, fixado no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99 (STF, 2ª Turma, HC 91704 / PR – Paraná, julg. 6.5.2008, DJE 19.6.2008, Relator Min. Joaquim Barbosa).
A Portaria MPS 296, de 8.8.2007, autoriza o não ajuizamento da ação em R$ 10.000,00, considerada por devedor, exceto quando, em face da mesma pessoa, existirem outras dívidas que, somadas, superem o montante mencionado.
Através da Portaria, 283, de 01.12.2008, o Ministro da Fazenda, determinou que, em relação à execução de ofício das contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho,a União poderá deixar de se manifestar quando o valor do acordo, na fase de conhecimento, for inferior ao valor teto de contribuição e o valor total das parcelas que integram o salário de contribuição constantes do cálculo de liquidação de sentença for inferior ao valor teto de contribuição.
O ato diz que se a medida provocar decréscimo na arrecadação das contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho fica delegada, ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional e ao Procurador-Geral Federal, competência para reduzir, em ato conjunto, o piso de atuação previsto no art. 1º, para até R$ 1.000,00 (mil reais).
2.8.Pendência de recurso administrativo
O esgotamento da via administrativa é prescindível, tendo em vista que não existe uma vinculação entre o contencioso administrativo e o judicial, pois do contrário estaria sendo violado o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Nesse sentido trilhou o STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITO FORMAL. O NÃO-ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA NÃO É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. Nos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária, por serem crimes formais (não exigem para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a previdência, restando caracterizado com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição), o não-esgotamento da via administrativa não é condição de procedibilidade, existindo, nesse caso, total independência das esferas administrativa e penal. 2. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, HC 86783 / SP, julg. 12.2.2008, DJe 3.3.2008, Ministra Laurita Vaz).
Diante da polêmica entre as posições da doutrina da jurisprudência, a Instrução Normativa MPS-SRF nº 3, estabelece, em seu art. 159, que a falta de recolhimento, no prazo legal, das importâncias retidas configura, em tese, crime de apropriação indébita previdenciária, ensejando a emissão de Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP.
A esse respeito, a Portaria RFB nº 665, de 24.4.2008, estabeleceu os procedimentos a serem observados na comunicação, ao Ministério Público Federal, de fatos que configurem crimes relacionados com as atividades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). [03]"
3.Inserção de dados falsos (art. 313-A, CP)
O crime previsto no art. 313-A, do Código Penal, concebido como uma espécie de peculato eletrônico, está descrito nos seguintes termos:
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
O delito em questão é perpetrado por meio da rede de acesso aos sistemas informatizados que interferem diretamente no banco de dados da Previdência, e consiste na alteração de cadastro de segurados, na alimentação fraudulenta de informações quanto a tempo de serviço, quitação de débito, emissão de notificações e de aviso de cobrança, etc. Porém, só há o crime se os dados excluídos forem os corretos, de modo que - em tese - não seria crime a exclusão de dados incorretos.
A figura típica é de crime comissivo próprio (inserir) ou omissivo (facilitar) quanto ao sujeito ativo, eis que somente o funcionário é quem pratica o crime. Trata-se de crime comum quanto ao sujeito passivo, eis que qualquer pessoa pode ser prejudicada, não somente o Estado. Porém, o conceito de funcionário público é o previsto no art. 327, do Código Penal:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Pelo texto acima, se a inserção de dados é realizada por trabalhador de empresa terceirizada, este – em tese - pode ser considerado funcionário público. O § 2º, do dispositivo citado prevê que a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
O agente ativo do crime pode ser tanto quem insere quanto quem facilita, por exemplo, possibilitando o acesso de pessoa não autorizada à rede, seja fornecendo a senha ou apenas proporcionando o acesso ao sistema de dados.
A ação cabível é pública incondicionada.
O elemento subjetivo exigido é o dolo. Admite-se a tentativa, mas não existe a possibilidade de figura culposa.
4.Alteração não autorizada no sistema informatizado da Previdência (art. 313-B, CP)
O art. 313-B, do Código Penal estabelece:
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
Há certa semelhança entre as figuras típicas dos arts. 313-A e 313-B, sendo que este último pode ser praticado por qualquer funcionário, diferentemente daquele que exige funcionário autorizado a modificar os dados. A intenção do legislador foi punir de forma menos intensa o funcionário não autorizado.
O objeto jurídico tutelado é a integridade da Administração Pública, ao passo que o objeto material é o sistema de informações ou o programa de informática.
O elemento subjetivo exigido é o dolo, mas não se torna possível a figura culposa.
Poderá haver concurso formal de crimes nas hipóteses previstas nos arts. 313-A e 313-B? Relembre-se que o concurso formal, nos termos do art. 70 do Código Penal, ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Difere do concurso material que em mais de uma ação ou omissão o agente pratica mais de um crime. Sobre a pergunta formulada esclarece Luis Flávio Gomes (2009, P. 1):
Nossa conclusão: quem, com uma só conduta fraudulenta (dotada de periculosidade ex ante), produz vários resultados jurídicos (lesões ao bem jurídico tutelado, em contextos fáticos e momentos distintos), responde por concurso formal de crimes. O estelionato previdenciário reiterado, consistente no recebimento de parcelas mensais, configura, por conseguinte, hipótese de concurso formal (CP, art. 70). A prescrição, conseqüentemente, conta-se consoante o disposto no art. 119 do CP, que diz: "No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente".
Em suma, é possível o concurso formal se, por exemplo, se um funcionário não autorizado altera o sistema para desviar recursos para a sua conta pessoal (Precedente: STJ, REsp 642571 / RS, julg. 12.8.2008, pub. 29.9.2008, Ministro Arnaldo Esteves Lima).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. CONCESSÃO INDEVIDA DE APOSENTADORIAS. DEMISSÃO. REEXAME DAS PROVAS. VIA INADEQUADA. AUTORIDADE COMPETENTE. FORMALIDADES ESSENCIAIS. PROPORCIONALIDADE. COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O Mandado de Segurança não se mostra adequado para o reexame de provas produzidas em Processo Disciplinar, especialmente quando a decisão administrativa foi exarada por autoridade competente e observando-se as formalidades essenciais do rito. 2. No caso, a impetrante, na qualidade de Supervisora Operacional de Benefício e Arrecadação da Agência de Previdência Social de Itapetininga/SP, concedeu, indevidamente, 15 benefícios previdenciários, forjando tempos de serviço e vínculos trabalhistas dos beneficiários, mediante a prática de alteração dolosa do sistema de dados da Previdência Social. 3. A materialidade da conduta infracional restou verificada na auditoria realizada pela Equipe do Setor de Controle Interno do Serviço de Benefícios da Gerência Executiva do INSS na APS de Itapetininga. Diante das irregularidades detectadas, foram instaurados processos de revisão dos benefícios concedidos indevidamente, que culminaram com o cancelamento dos mesmos e determinação de devolução dos valores auferidos pelos seus beneficiários aos cofres do INSS. 4. A autoria foi identificada tanto pela auditoria no sistema eletrônico de concessão de benefícios previdenciários, verificando-se que a impetrante atuou em todas as fases do processo concessório dos 15 benefícios citados, desde o protocolo do pedido até a formatação (concessão) das pensões e auxílio doença. Além disso, as testemunhas confirmaram a prática da impetrante de manter processos separados dos demais, nos quais fazia pessoalmente o trabalho de concessão dos benefícios via sistema informatizado e revelaram fortes indícios da existência de conluio entre a servidora e a advogada Marilene Leite da Silva, que agenciava os interessados na concessão de benefícios previdenciários, enquanto a outra garantia os tempos de serviço e vínculos empregatícios inexistentes, necessários para a obtenção das pensões. Logo, tanto as provas documentais, quanto as testemunhais, corroboram a existência da infração administrativa, que restou induvidosamente comprovada. 5. Há proporcionalidade na aplicação da pena de demissão a servidor público, decorrente de infração apurada em Processo Administrativo Disciplinar, quando devidamente comprovada a conduta e suficientemente motivadas as razões da punição. 6. Ordem denegada. (STJ, 3ª Seção, julg. 27.2.2008, Dje 07.3.2008, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
No caso do concurso formal, aplica-se a pena mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade
5. Sonegação de contribuição (art. 337-A)
A redação do art. 337-A, embora extensa, vem atrelada a duas elementares do tipo que consistem em suprimir ou reduzir.
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I - (VETADO)
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.
§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.
O objeto jurídico tutelado é a integridade da Administração Pública, ao passo que o objeto material é o sistema de informações ou o programa de informática.
O elemento subjetivo exigido é o dolo, mas não se torna possível a figura culposa. Trata-se de crime material e omissivo próprio. E por ser crime material exige-se a comprovação da constituição do crédito tributário.
São sujeitos ativos o direito, sócio, gerente, contador, chefe de setor ou responsável pela emissão do documento de arrecadação, ao passo que o sujeito passivo é a União.
A consumação ocorrerá no momento em que a GFIP ou GPS for recebida pelo órgão arrecadador.
O elemento subjetivo é o dolo. Admite-se a tentativa, mas não existe a possibilidade de figura culposa.
Relativamente a aplicação da extinção da punibilidade, aplica-se o art. 34, da Lei 9249, conforme comentário já apresentado na análise do crime previsto no art. 168-A.
O dispositivo traz como causa de redução de pena se o empregador é pessoa física e a sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais). Em tal situação a pena pode ser reduzida de um terço até a metade ou poderá incidir apenas multa.
6. Divulgação de informações sigilosas ou reservadas (art. 153, § 1º, CP)
Dentre os crimes que afetam o bom funcionamento da previdência, destaca-se o ato de dar publicidade a informações que – uma vez expostas ao público - possibilitam a ocorrência de violação de segredo. Assim, dispõe o § 1º do art. 153, do Código Penal:
Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
§ 1º Somente se procede mediante representação.
§ 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2o Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.
A primeira parte do tipo penal ora apreciado visa evitar que informações ou detalhes relevantes sejam passados adiante, por envolverem dados sobre a vida privada das pessoas ou sobre o funcionamento das instituições, tais como as doenças que ensejaram o direito a um determinado benefício, os valores a que tem direito, o número da conta corrente do beneficiário, etc. Em tal situação a ação penal depende de representação, exceto se houver dano para a Administração pública, hipótese em que a representação será prescindível em face da forma qualificada do ilícito penal.
A informação exposta precisa ser reservada e sigilosa. A reserva é implícita ao documento ou informação, ao passo que o sigilo decorre de uma proibição legal ou contratual. A informação reservada é aquele que – mesmo sem o pedido expresso da pessoa – supõe-se que uma vez divulgada poderá causar embaraço ou constrangimento. Assim, se alguém escreve uma carta a outrem afirmando que está com HIV, nem é preciso solicitar reserva, pois está implícito que a divulgação pode configurar ou facilitar a discriminação.
A doutrina discute se a informação revelada a uma única pessoa configura o tipo "divulgar". Duas correntes posicionam-se sobre a questão. A primeira defendida por Nelson Hungria exige que a divulgação seja intensa, não se configurando tipo penal se a informação foi repassada a um grupo restrito de pessoas. Para uma segunda corrente a lei não exige que a divulgação seja pública. Nesse sentido esclarece Greco (2009, p. 363):
"Apesar da autoridade dos renomados autores, ousamos deles discordar, uma vez que o núcleo divulgar, de acordo com nosso entendimento não exige coletividade. Basta que seja dado indevido conhecimento a alguém, como no caso do caput do art. 153 do Código Penal, sobre o conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, sendo dela destinatário ou detentor, e que, devido a essa divulgação, haja uma potencialidade de dano, moral ou material, a outrem."
O sigilo pode decorrer de lei, a exemplo do que estabelece o art. 116, inciso VIII, da Lei 8112, que diz ser dever do servidor público federal guardar sigilo sobre assunto da repartição. Assim uma informação em tese pode prejudicar uma empresa, se um funcionário revela a um empresário informação sigilosa que obteve por ocasião de uma atuação da fiscalização da Receita Federal.
Não cometerá a figura típica se, motivadamente, alguém revelar uma informação ou fato com objetivo de coibir um crime ou dano a outrem. Observe-se que o elemento do tipo exige que a violação será crime se não houver uma justa causa. Também não cometerá o crime quem divulga documento público, cuja informação – por força do princípio constitucional da publicidade - não tem índole privativa.
Trata-se de crime próprio, quanto ao agente ativo, pois este é especificamente aquele que é destinatário ou detentor de documento particular ou confidencial. É crime comum quanto ao agente passivo, já que em tese qualquer um pode ser a vítima.
O objeto jurídico tutelado é a inviolabilidade do segredo, de modo que o crime é consumado com a divulgação do conteúdo da informação contida em documento particular.
O objeto material é o documento particular ou a correspondência confidencial.
O elemento subjetivo é o dolo, mas não se torna possível a figura culposa. Admite-se a tentativa.
7. Falsidade documental (art. 296, inciso III, do § 1º)
O tipo penal do caput do art. 296, do CP, descreve a ação delituosa de quem falsifica, fabricando ou alterando, isto é, o caput não trata do material impresso, mas da conduta do falsificador, conforme o texto que segue:
Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:
I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município;
II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Incorre nas mesmas penas:
I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado;
II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio.
III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública.
§ 2º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
A figura em destaque prevista no inciso III, do § 1º, do art. 296, do CP, foi inserida no contexto da Lei 9.983/2000, nos seguintes termos:
O objeto jurídico tutelado é a fé pública.
O objeto material é o selo, marca, logomarca ou quaisquer símbolos.
O elemento subjetivo é o dolo, mas não se torna possível a figura culposa. Admite-se a tentativa.
Diferentemente do caput, que trata do crime de quem fabrica o objeto falso, o inciso III em destaque, trata de quem altera, falsifica ou faz uso de marca, logotipo, sigla ou quaisquer símbolos existentes no "âmbito da administração pública.
Assim, a figura penal cuida de quem faz uso indevido da imagem, isto é, das marcas, logotipo ou siglas próprias do órgão previdenciário
O sujeito passivo é o Estado e as pessoas que foram prejudicadas em decorrência da farsa.
Trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa. Cuida-se de crime não-transeunte, eis que a conduta guarda vestígio da ação delituosa. No caso do crime em comento, o vestígio é a o selo, marca ou símbolo, logotipo não original.
A hipótese é de crime instantâneo, cuja consumação se dá no momento em que há a fabricação, a alteração ou uso indevido do objeto material do crime.
8. Falsificação de documento público (art. 297)
O art. 297, do Código Penal, trata de crime de contrafação, isto é, envolve a atividade de fabricar a falsidade documental. A figura típica está descrita nos seguintes termos:
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
O crime de falsidade descrito no dispositivo acima envolve somente a falsificação, crime diverso daquele que envolve a subtração ou ocultação de documento público ou privado (art. 305, CP).
A figura típica do art. 297, do CP, exige que a falsidade seja de documento, o qual tem a sua validade dependente das qualidades de um ato jurídico que, além de servir como meio de registro, contém com autoria, objeto e forma. Há, portanto,uma finalidade instrumental do documento que consiste em registrar informações.
Um documento válido, seja de caráter público ou equiparado a este, é potencialmente eficaz se o registro nele contido permite a exigibilidade de uma obrigação ou a obtenção de um status ou vantagem jurídica. É o documento eficaz o mais relevante como objeto material do crime de falsidade.
O legislador considera que há documentos de natureza privada que – pela sua relevância para a preservação da fé pública – merecem ser equiparados aos documentos públicos. A hipótese do § 2º, do art. 297, do CP, contempla os títulos, objetos e declarações que se equiparam a documentos públicos, destacando-se os emanados de entidades paraestatais, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
No crime em estudo o documento falsificado deve ser hábil em sua aparência para induzir a vítima de que se trata de um documento autêntico. Isso quer revelar que não configura o tipo penal se a falsificação é grosseira, a ponto de evidenciar a falta de proximidade com o documento autêntico. Dito de outro modo, a figura típica do art. 297, do CP, demanda que a identificação da falsidade do documento não seja perceptível e exigível do homem comum.
Os §§ 3º e 4º, do art. 297, do CP, por terem sido inseridos pela Lei 9.983/2000 interessam com maior ênfase à seara previdenciária, já que trata de tipos penais que ganharam relevância a partir de fraudes praticadas contra a seguridade social. Adiante segue a análise dos parágrafos citados.
a) Produzir documento com objetivo de constituir prova da condição de segurado perante a previdência
O tipo em análise leva em conta o teor do inciso I, do § 3º, que diz:
"Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir (…)"
Observe-se que o elemento nuclear do tipo trata de quem pratica a ação (inserir) ou de quem induz a ação delitiva (fazer inserir). Assim, cometerá o crime não apenas aquele que insere informação, mas aquele determina que se registre a informação, a exemplo do gerente que manda o contador ou chefe de seção inserir informação falsa ou diversa quanto à condição de segurado ou a eficácia na seara previdenciária.
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
O inciso I trata do crime de falsidade cometido por quem insere na folha pessoa que não tem a qualidade de segurado. O artigo trata da folha de pagamento com escopo exemplificativo, uma vez que o tipo penal se configura com a informação em documento que simula ou induz que determinada pessoa detém a condição de segurada do regime de previdência. Os documentos que podem ser objeto material do crime podem ser o quadro de horário, os cartões ou folhas de ponto, os laudos técnicos, os contracheques, a ficha ou livro de registro de empregados, a GFIP,etc.
b) Inserir ou fazer inserir na CTPS ou em documento informação que, por ser diversa da que deveria, produz reflexos previdenciários
O inciso II, do § 3º, do art. 297, descreve a figura típica:
"Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: "
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
As figuras típicas do inciso I diferem das previstas no inciso II porque naquelas há a intenção de produzir prova documental quanto a existência de um sujeito (o segurado), ao passo que nesta a produção de reflexos na seara previdenciária limita-se a produção de um objeto (a informação ou registro em documento ou na CTPS). Assim, quem anota salário ou período de trabalho que não corresponde à realidade comete a citada figura penal. Do mesmo modo incide nas penas do crime aquele que insere informação em relação de pagamento a autônomo, quando a hipótese é de vínculo de emprego, tendo em conta que os reflexos previdenciários são distintos e, em certas situações, podem resultar em dano para o segurado e para a previdência.
c) Inserir ou fazer inserir declaração falsa em documento contábil ou empresarial relevante em relação às obrigações previdenciárias
Outra dimensão do crime de falsificação de documento público está insculpida no inciso III, do § 3º, do art. 297, cujo teor é o seguinte:
Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
A figura tratada no inciso III destaca dois tipos de documentos: o primeiro inerente à contabilidade da empresa tais como as folhas de pagamento, guias de pagamento de tributos, notas de vendas e de serviços, livro diário, livro caixa, etc; o segundo contempla – por exclusão - qualquer documento que, não sendo considerado de índole contábil, está vinculado às obrigações patronais e serve de referência para a fixação dos deveres da empresa em relação à previdência.
d) Omitir a identificação e os dados do segurado
O § 4º, do art. 297, prevê que os delitos previstos no § 3º admitem a forma omissiva, conforme se depreende da letra da lei:
§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
Na ótica do parágrafo transcrito, o agente do delito não é apenas quem insere ou faz inserir informações ou declarações ilícitas, mas quem se abstém do dever de prestar as informações corretas, notadamente as referentes a identificação subjetiva do segurado, se é homem ou mulher, se é casado ou não, se tem filhos ou não, e aos dados relevantes ao contrato individual do autor, tais como valor do salário, o tempo de serviço do segurado, a forma de pagamento da remuneração. A função e o local de trabalho podem ser interpretados como daos pessoais, tendo em vista que são relevantes em termos previdenciários, principalmente sob o aspecto preventivo, pois é o ambiente de labor do trabalhador quem pode dar pistas das suas condições de trabalho, inclusive se são ou não insalubres, o que refletirá em possíveis direitos previdenciários. Tais dados são relevantes, pois podem provocar um dano tanto à previdência quanto ao segurado.
Os crimes mencionados nos §§ 3º e 4º são dolosos, exceto numa situação em que a relação de emprego ensejar séria e real controvérsia. Mas em tal hipótese, a dúvida sobre a configuração da relação de emprego deve ser plausível, baseada em fatos similares e em relevantes precedentes doutrinários e jurisprudenciais, refutando-se assim a mera interpretação pessoal do empregador ou preposto.
Quando a falsificação da guia de recolhimento da verba previdenciária não traz prejuízo para a previdência, a competência criminal será da Justiça Estadual, consoante os termos da Súmula n.º 107 do STJ.
A objetividade jurídica tutelada pelo ordenamento penal é a fé pública.
O elemento subjetivo é o dolo, mas não se torna possível a figura culposa. Admite-se a tentativa.
O objeto material é o documento público e o equiparado a documento público.
O sujeito passivo principal é o Estado, podendo figurar ainda outras pessoas prejudicadas. Conforme decidiu o STJ, o segurado assume a condição de vítima secundária.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. ART. 297, § § 3º, II e 4.º DO CÓDIGO PENAL. OMISSÃO DE LANÇAMENTO DE REGISTRO OU DECLARAÇÕES FALSAS NA CARTEIRAS DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. INTERESSE DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O agente que omite dados ou faz declarações falsas na Carteira de Trabalho e Previdência Social atenta contra interesse da Autarquia Previdenciária e estará incurso nas mesmas sanções do crime de falsificação de documento público, nos termos dos § § 3º, II e 4º do art. 297 do Código Penal. Competência da Justiça Federal. 2. Sujeito passivo principal do delito é o Estado, ficando o empregado na condição de vítima secundária. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 5ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, ora suscitado. (STJ, 3ª Seção, CC 97485 / SP, julg. 8.10.2008, DJe 17.10.2008, Ministro Og Fernandes).
Enfim, trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa. Cuida-se de crime não-transeunte, em face do vestígio da ação delituosa retratada no documento. A hipótese é de crime instantâneo, cuja consumação se dá no momento em que o agente cumpre as condutas descritas no dispositivo.
9.Estelionato contra a previdência
O crime de estelionato contra a Previdência Social enquadra-se na regra geral do art. 171, § 3º, do CP, conforme deliberou o STJ por meio da Súmula 24: "Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º, do art. 171 do Código Penal."
O art. 171, do CP, disciplina:
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
O aumento de pena contido no § 3º, do art. 171, do CP, justifica-se em face da relevância do serviço público que é afetado com a ocorrência do crime de estelionato. As repercussões do delito por via reflexa afetam a sociedade e os poderes públicos que vertem recursos para a manutenção do sistema previdenciário.
A qualificadora do § 3º, do art. 171, do CP, quando estiver envolvido no pólo passivo o INSS, resultará no deslocamento da competência para a Justiça Federal.
Trata-se de crime material e que enseja ação penal de iniciativa pública.
A objetividade jurídica tutelada é o patrimônio alheio.
O elemento subjetivo é o dolo, isto é, a atuação deliberada por ação ou omissão. Se alguém reconhece a falsidade e permite – por omissão - que ela persista incorrerá nas mesmas penas do crime de estelionato. Como bem lembrava o professor Nelson Hungria, se duas pessoas sabem que uma determinada é substância é venenosa, é irrelevante a distinção entre a conduta de quem ardilosamente ministra o veneno à vítima e da outra que a deixa ingerir. Ambas agem dolosamente. Não se admite a figura culposa.
A consumação se verifica quando há a obtenção da vantagem ilícita. Admite-se a tentativa quando iniciado o ato criminoso mas por circunstâncias alheias a sua vontade o criminoso não veio a obter a vantagem ilícita em prejuízo alheio.
O objeto material é o bem móvel ou imóvel, fungível ou infungível.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. No caso da qualificadora do § 3º, do art. 171, do CP, o sujeito passivo principal é o Estado, podendo constar ainda outras pessoas prejudicadas, inclusive o segurado pode figurar na condição de vítima secundária.
10. Considerações finais
A legislação criminal recente vem avançando ao distinguir o sonegador do mero inadimplente e municiar com relevante instrumental aqueles que combatem os ilícitos previdenciários, desestimulando – em larga medida – os sonegadores e os partícipes envolvidos na manutenção de contabilidade fictícia para fins de prática de atividade criminosa. Conclui-se, ainda, que outro considerável avanço legal se deu com as alterações trazidas pela Lei 9.983/2000, diploma legal que vislumbrou medidas punitivas para os agentes que se utilizam dos meios informáticos para a prática de delitos contra a Previdência Social.
A conclusão a que se chega, após a análise das figuras típicas penais, é que para se estancar a sangria dos cofres da Seguridade Social e o déficit previdenciário precisa-se muito mais do que leis. Faz-se urgente, na esfera administrativa, a reestruturação de uma fiscalização mais atuante e, no âmbito judicial, a adoção de posturas que permitam a célere tramitação das causas penais previdenciárias, de modo a impedir a impunidade e a restabelecer o equilíbrio financeiro da Previdência Social.
11.Referências
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 9 ed. São Paulo: Ltr, 2008.
GOMES, Luiz Flávio. Estelionato previdenciário. Crime instantâneo ou permanente? Crime único, continuado ou concurso formal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8991>. Acesso em: 05 fev. 2009.
GRECO, Rogério. Código penal comentado. 2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
JESUS. Damásio de. Direito penal. 16 ed. V. 1, São Paulo: Saraiva, 1992.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários aos crimes previdenciários. Revista de Previdência Social. São Paulo: Ltr, ano 24, n. 238, p. 885/910, set.2000.
TEIXEIRA, Francisco Dias. Crime contra a Previdência Social em face da Lei n 9.983/00. Revista de Previdência Social. São Paulo: Ltr, ano 25, n. 247, p. 385/391, jun.2001.
Notas
- A redação do parágrafo mencionado está redigida nos seguintes termos: § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
- APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. – O pagamento integral de dívida oriunda da falta de recolhimento de contribuição à Previdência Social extingue a punibilidade do agente, ainda que ocorrido após o oferecimento da denúncia (art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684, de 30.5.2003). Precedentes. Denúncia rejeitada pela extinção da punibilidade. (STJ, Apn 367 / AP, julg. 5.4.2006, DJ 21.8.2006, Ministro Barros Monteiro). Em idêntico sentido: AgRg no REsp. 539.108/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalho, 6ª T., DJ 14.5.2007, p. 405.
- O artigo 1º do citado ato normativo prevê que os "Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil deverão formalizar representação fiscal para fins penais, perante o Delegado ou Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil responsável pelo controle do processo administrativo-fiscal, sempre que no exercício de suas atribuições identificarem situações que, em tese, configurem crime relacionado com as atividades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
Por Lilian Matsuura
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